全国政协委员赵建泽参加最高人民法院贯彻实施黄河保护法暨沿黄九...

笔者认为，劳动权国家保护义务的审查基准，可从如下几个方面予以探讨。

损害了立法权威，却使权利和自由沦为司法专横的牺牲品。总之，就是实施一般法治的条件不存在了，能动司法甚至无法司法就会形成气候而登上历史的舞台。

在法律方法论中，没有把能动司法直接和讲政治、讲大局的高度，是一种与司法克制相伴而生的司法姿态。{19}[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第180页。第三，立法者不应该轻易地改变法律。关键在于，他们是法律干预政治、政治被法律化和程序化的。我们必须警惕法律人的个体正义感、甚至私利也会随着能动司法进入法律判决。

它的能动主义表现在对其他权力的干预，而不是对法律的毁坏。这些方法包括利益衡量、法律解释、法律论证以及社会学解释。《民法通则》第5章民事权利第4节人身权明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。

这是因为，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续，这些私人权利才能由应然变成实然。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。２．人格权立法的内容构成民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。[9]在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，如将人格视为与权利并行的一种秩序，形成权利－秩序二元论，或者将人格视为一种利益，形成权利－利益二元论。

[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法国民法典》等当代民法典进行细化规定的人格权是人身完整权。（5）应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。

王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期。[13]在日本法学界也存在类似主张。他说：这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。

由此，假设一定要使人格权独立成编，那么就至少应该注意以下两点：（1）人格权编的位置不能距离民法总则编中的人法太遥远，以至于隔迈向立法的人格权断了它们之间的独特关联，正确的位置应该是紧接在民法总则编之后。[10]但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。但是，人格权独立成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。他说：要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。

一、 当前人格权立法的困惑：何去何从我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台，进入到了一个新阶段，即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣，在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法（草案）》的编纂工作有可能再次提上议程。例如，在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对，借鉴《法国民法典》第16－3条至第16－13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。

笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考，以期对人格权立法提供有益的建议。那种法益保护式的立法模式，远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。

人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法，反对在民法上正面设置人格权制度，建议仍然像有关传统民法那样，以侵权责任法的保护形式，通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题在民法上，生命权对于民事主体真的有意义吗？该权利既不能转让，也不能放弃（类似于安乐死的生命处分权并没有被普遍承认），也没有取得和消灭的问题（对主体自身来说），其一旦被侵犯，对生命权人也就没有任何意义了。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第151条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴，而没有就补偿受害人作出规定。[21]同时，在保护人格权的时候还要考虑其他利益，必须进行利益衡量。[11]简单地说，人格权的客体就是人的内在的伦理价值。

例如，德国联邦最高法院在一项判决中指出，犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认，是信奉犹太教的人们的一般人格权，因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。人之所以为人，就在于其具有人的本质属性，在受到侵犯后，当然地受法律保护。

因此，通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴的做法更合适，因为不当得利之债不以损害的发生为前提。利益本属身外之物，不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。

抛开上述宏观争议不论，就人格权本身也有下列问题需要澄清：（1）人格权作为一种权利，其构成是否符合权利构成的一般理论？其客体是什么？例如，我国民法学者都认为，生命权属于自然人之人格权的一种，但问题是生命权的客体是生命吗？如果答案是肯定的，那这一客体如何承载这一权利？主体行使权利的结果是指向了主体本身，生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。这一规定仅为权益侵害型不当得利提供了规范依据。

从更具体的法律条文上看，仅有《中华人民共和国商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。[5]这也涉及对德国法学家耶林的权利利益理论的批评。也就是说，人身权应是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。3．人之外在表现形式说。

有学者认为，人格权的客体为人格利益。[4]另外，从权利本质来看，权利客体是权利中利益的来源和手段，客体本身并不是利益。

[9]按照德国学者拉伦茨的观点，他虽然承认有一般人格权的概念，但却难以找到一般人格权的客体。对此，马俊驹教授的一个提问颇有启发性：法律的保护能否与权利画等号？是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体？[14]拉伦茨在批判耶林的权利利益理论时就指出，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要创设一个权利，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。

但是，法律实证主义者却遵循这样的逻辑：受法律保护的东西，必然具有法律上的依据，即它应当是一种权利。侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。[42]参见朱岩：《利润剥夺的请求权基础———兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》，《法商研究》2011年第3期。[37]但是，梅迪库斯和拉伦茨都认为，因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的其他权利，因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[1]如果到此为止的话，《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。

后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。三、一般人格利益保护中应注意的问题德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。

在鲁迅肖像权案中，原告之所以提出增加不当得利的请求，一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。[30]也就是说，德国司法判例，除具体的人格利益外，还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域，而这一领域要受到多种限制，这种限制主要是来自于法官的利益衡量。

人的身体从来就不是一个完全的客体，而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人，其重在平衡而不在补偿，因此利益大于损失的，以损失为限，利益小于损失的，以利益为限。